工伤赔偿代 理 词

工伤赔偿代 理 词

审判长，审判员：
受王XX的委托，律师事务所的指派，就XXX玻璃制品有限公司（以下简称原告）诉王XX（以下简称被告）工伤保险待遇纠纷一案，作为王XX的诉讼代理人，我依法出庭参加今天的庭审活动，根据庭审查明的事实，结合相关法律规定发表以下代理意见：
经过今天的庭审活动，已经得到法庭确认的事实有：
2009年10月25日，原告与被告建立事实劳动关系，2010年12月27日双方解除劳动关系，劳动关系满一年双方仍未签定书面劳动合同。2010年6月4日，被告因工负伤，前后共住院152天，住院期间所有医疗费用原告已经支付，原告为此工伤事故扣除被告当年8月份工资2405元，当月实发工资为1245元。2011年3月10日，经江西省劳动鉴定委员会鉴定被告为劳动能力伤残九级，且原告未为被告缴纳工伤保险。
就以上确认的事实结合法律法规作以下分析：
一、原告未为被告缴纳工伤保险，被告因工负伤，原告应依法按照《工伤保险条例》的规定支付给被告工伤保险待遇的相关费用。
1、有关工资基数问题，被告已经提供劳动关系期间交通银行的工资明细表，据工资明细表显示，解除劳动关系前12个月被告的平均工资远远高于被告诉求的3650元/月的工资，因此，法庭应当采信。同时，按照相关法律的规定，对于被告工资基数问题属于法定举证责任倒置，应当由用人单位原告提供证据加以证明，用人单位如果对工资基数持有异议应当提供相关的证据加以支持其说法，但本案用人单位也就是原告在整个庭审过程中未提供任何证据，因此被告提出的3650元工资基数合法、合情、合理。
原告未给被告缴纳法定强制保险工伤保险，按照《工伤保险条例》60条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《工伤保险条例》第35条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为8个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《江西省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准》第七条规定：七级至十级伤残职工待遇（二） 劳动合同期满或工伤职工本人提出解除劳动关系，用人单位应向伤残职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，伤残职工年龄距法定退休年龄大于或等于10年的，九级伤残一次性工伤医疗补助金为16个月本人工资，一次性伤残就业补助金为8个月本人工资，一次性伤残补助金为8个月本人工资，因此，被告九级伤残合计工伤保险待遇为32个月×3650元/月＝116800元。
2、被告先后在南昌大学景德镇分院及景德镇市第二人民医院共住院152天，按照法律规定住院期间的住院伙食补助152天×20元/天＝3040元，营养费152天×20元/天=3040元，护理费152天×68.6元/天=10427元，住院期间所发生的合理费用也依法由原告承担。住院伙食补助费按20元/天的要求并不高，作为身体受到伤害的被告理应得到相应的营养补助，使身体得到尽快的恢复，代理人认为也是合情合理，因此，也应参照人身损害的标准计算营养费，对于护理费，代理人认为住院期间的护理是法律规定的，同时被告的诉求也控制在合理的范围内，在相关的法律法规也得到了认可。劳动能力重新鉴定费160元，因劳动能力重新鉴定结论为九级，提高了一个伤残级别，因此为重新鉴定而支出的相关费用应由被被告承担。因重新鉴定必须到江西省劳动鉴定委员会进行鉴定，因此到南昌做鉴定以及住院期间的交通费酌情1000元绝不会过高，所有的费用均应由用人单位原告来承担。
二、原告未与被告签定书面劳动合同，应支付双倍工资，并支付解除劳动关系的经济补偿金及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。
1、被告2009年10月25日与原告建立事实劳动关系，至双方解除劳动关系，原告仍未与被告签定劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，原告应支付被告双倍工资3650元/月×11个月=40150元（自2009年11月26日至2010年10月25日止）。
因原告未为被告缴纳工伤保险，为此，被告作出了解除劳动关系的决定，并于2010年12月27日终止双方劳动关系，依据《劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；同时又依据《劳动合同法》第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；因此，被告要求的经济补偿金有法可依，按前述，被告与原告形成劳动关系时间为1年2个月，按照相关规定原告应该支付一个半月的经济补偿金5457元。
2、原告应返还扣除被告的工资2405元。企业对职工的处罚权源于国务院颁发的《企业职工奖惩条例》，在该条例中曾经规定企业可以对职工进行经济处罚，但该条例已经于2008年1月15日国务院第516号《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止了，因此，企业对职工的处罚权从此失去了直接的法律依据，同时被告因工负伤，作为工伤，依据《工伤保险条例》的规定，工伤属于无过错责任，即不以劳动者的过错来认定工伤，因此，只要劳动者经合法程序认定为工伤，就应当得到法律的保护，不应以过错来扣除劳动者赖以生存的工资薪水。
3、《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告还应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资3650元/月×2个月=7300元。
综上所述，被告的诉求依据的事实清楚，证据充分，程序合法，理应得到法庭公平、公正的裁决，为维护被告的合法权益，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，公正客观的作出合理的判决，支持被告在仲裁委员会的诉求。
以上代理意见，请审议并采纳。