工伤认定行政确权诉讼

代理词

依法受xxx热镀锌厂的委托，代理其上诉xx局、第三人张xx的行政确权诉讼，现发表如下代理意见：

一、一审未查明事实真相，错误将非工作时间、非工作岗位、非工作原因遭受的人身伤害认定为工伤；即使认定为普通侵权伤害亦因第三人存在重大过错，依法应减轻上诉人的赔偿责任。。

上诉人一审提供了相应证据证实，第三人因腰疼请假休息后，在非其工作岗位的移动厂房内，与天车操作人员闲聊，并经工作人员多次警告后，仍未离开天车下方的禁止占人区域，事实上不应属于工伤，也因第三人自身存在重大过错而相应减轻上诉人的人身损害赔偿责任。

二、被上诉人未依法向上诉人送达《举证通知书》、《工伤认定决定书》，作出工伤认定的程序严重违法。

被上诉人称，2016.12.8向上诉人依法邮寄送达了《举证通知书》。然而，根据被上诉人提供的证据显示，收件人名称与上诉人不符，快递回执显示签收为“他人收”，非上诉人的负责人本人签收。

另，被上诉人也称，于2017.2.7向上诉人依法邮寄送达了《工伤认定决定书》。然而，根据被上诉人提供的证据显示，邮寄资料名称为“决定书”而非其称的“工伤认定决定书”； 快递回执显示签收为“他人收”，也非上诉人的负责人本人签收。

故，被上诉人应当就其在法定期限内依法、有效、准时向上诉人送达了前述文件承担举证责任，现有证据不能证明被上诉人依法履行了法定职责。至于上诉人是否收到了文书，何时收到了文书等，均依法应由被上诉人举证，而绝不能要求上诉人“自证其罪”。

综上所述，工作时间、非工作岗位、非工作原因遭受的人身伤害不属于工伤；被上诉人作为具有普遍公信力的行政机关，行政执法程序必须符合法律规定，并就依法履行了职责承担举证责任。程序合法，是依法行政的重要前提。由此，二审法院依法发回重审或依法改判。

此致

保定市中级人民法院

代理人：北京市北方（保定）律师事务所

王向阳   律师

2017年11月23日